Irregularidades constatadas durante o processo aduaneiro podem levar à aplicação da pena de perdimento. Mas até que ponto os casos hoje punidos com o perdimento da mercadoria podem ser questionados? A questão foi objeto de estudo do advogado, professor e parecerista nas áreas de Direito Tributário e Aduaneiro, Paulo José Zanellato Filho, e deu origem à obra A (In)Constitucionalidade da Pena de Perdimento Aduaneira, lançada recentemente pela Aduaneiras.

O livro conceitua o Direito Aduaneiro, considerando todas as suas complexidades, bem como analisa todos os ramos do Direito que têm relação com a matéria aduaneira.

A pena de perdimento é considerada em todas as suas características e o autor ainda apresenta os princípios aplicáveis a ela.

Em entrevista ao Sem Fronteiras, o autor explica que a pena de perdimento somente se justifica nos casos em que não apenas o erário público reste vilipendiado, mas também outro bem jurídico protegido seja infligido, tal como a saúde pública ou a ordem socioeconômica.

Sem Fronteiras – Poderia explicar os fatores que o levaram ao estudo da inconstitucionalidade da pena de perdimento?

Paulo José Zanellato Filho – O estudo decorreu da minha atuação no ramo aduaneiro, na qual verifiquei a aplicação da pena de perdimento em diversos casos, especialmente sob o fundamento de interposição fraudulenta de terceiros com base em decretos-leis editados na época da ditadura militar, mediante procedimento administrativo julgado em instância única, isto é, sem a observância do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. A partir dos casos que patrocinava, comecei a questionar o próprio fundamento de validade para aplicação da pena de perdimento nos moldes previstos nos Decretos-Leis nºs 37/1966 e 1.455/1977, mormente os direitos e garantias constitucionais dos contribuintes. Também observei, ao longo dos anos de militância na defesa dos importadores, que a falta de conhecimento dos magistrados a respeito da pena de perdimento aduaneira, especialmente quanto aos pressupostos e limites para sua aplicação, contribuía para formação de uma jurisprudência vacilante, que muitas vezes apenas reproduz os relatórios constantes dos autos de infração lavrados para cominar a referida penalidade.

Como conceituar a pena de perdimento?

Na obra, conceituamos a pena de perdimento como uma sanção aduaneira, de natureza jurídica administrativo-tributária, que visa à declaração da perda de bens do particular em favor do Estado, sempre que caracterizada a ocorrência de prática dolosa da qual resulte dano ao erário, em suma, pela inobservância de deveres tributários acessórios que acarretem a evasão ao controle aduaneiro e/ou tributário, ou pela prática de atos comissivos ou omissivos que dolosamente ensejem a redução indevida do gravame tributário.

De modo geral, quando avalia cabível a sua aplicação?

No nosso entender, a pena de perdimento somente se justifica nos casos em que não apenas o erário público reste vilipendiado, mas também outro bem jurídico protegido seja infligido, tal como a saúde pública ou a ordem socioeconômica, por exemplo. Não se contesta a possibilidade de aplicação da pena de perdimento nos casos de importação de produtos ilícitos, ou de importação vedada pela legislação brasileira, ou ainda quando a legislação presume que a mercadoria seja destinada à prática de crimes, dado que, nesses casos, não apenas o erário público como também outros bens jurídicos são violados. Contesta-se, sim, a constitucionalidade na aplicação da pena de perdimento nos demais casos, com supedâneo exclusivo na lesão ao erário público. Tal entendimento, na nossa visão, é desproporcional em face do direito fundamental da propriedade, cujo núcleo essencial não pode ser esvaziado sem que haja uma justificativa que se fundamente em outra norma constitucional. Sabemos, não há no ordenamento jurídico brasileiro direito absoluto. Contudo, tendo o legislador constitucional consagrado os casos estritos em que é possível a aplicação da pena de perda de bens, quais sejam: a desapropriação (art. 5º, XXIV), o uso por autoridade no caso de iminente perigo público (art. 5º, XXV) e a pena de perda de bens por prática criminosa (art. 5º, XLV e XLVI, “b”), não pode o legislador ordinário inovar, prevendo outras hipóteses de perda de bens, em que há o esvaziamento do núcleo essencial do direito de propriedade, sem que haja justificativa constitucional para tanto.

Que mecanismos defende para coibir infrações à legislação tributária?

A legislação brasileira já dispõe de uma série de mecanismos próprios para coibir práticas ilícitas tanto no campo aduaneiro quanto no campo tributário: controle cambiário e de preços praticados no comércio exterior, necessidade de licenças de importação, mecanismos privilegiados de cobrança de créditos tributários, dentre outros. Assim, não se faz estritamente necessária a pena de perdimento para os casos em que é aplicada apenas como meio à proteção ao erário, visando a garantir o recebimento de créditos que seriam devidos na operação de importação/exportação, quando a legislação já prevê outros mecanismos para tanto, que observam o requisito da proporcionalidade em relação ao direito fundamental da propriedade. A meu ver, a pena de perdimento é medida extrema que somente se justifica em casos excepcionais, em que comprovadamente o agente cometeu crime, ou nos casos em que a legislação presume que a mercadoria é destinada à prática de crimes, v.g. contrabando e descaminho (ocultação de mercadoria, mercadoria a bordo de navio sem registro de manifesto de carga, mercadoria presumidamente destinada à exportação clandestina etc.), ou ainda nos casos em que a legislação veda a importação dos produtos.

Qual a relação entre o direito fundamental da propriedade e a pena de perdimento?

O direito fundamental da propriedade possui várias matizes constitucionais, dentre as quais está o direito à sua proteção. Considerando que o conceito constitucional de propriedade abriga não apenas os bens corpóreos, mas também os incorpóreos, direitos e obrigações com conteúdo econômico, podemos concluir que as mercadorias objeto das operações de comércio exterior estão albergadas no âmbito de proteção ao direito de propriedade, desde que cumpram com a sua função socioeconômica e ambiental. Importante ressaltar que o direito à proteção da propriedade está no centro de qualquer civilização moderna, pois, como bem observa Richard Posner, sem a propriedade privada, não existem incentivos para o investimento e exploração da terra e demais meios de produção, situação que arruinaria o próprio sistema econômico. Daí porque, muito embora o direito de proteção à propriedade não seja absoluto, a compatibilização entre o interesse público envolvido na norma restritora desse direito (tal como é a norma que prevê a aplicação da pena de perdimento) e o interesse individual do cidadão exige examinar se a restrição é proporcional, o que exige, a seu turno, verificar se a restrição ao direito de propriedade é adequada, estritamente exigível, bem como se não é excessiva e desproporcional em sentido estrito. Nesse ponto de colisão entre os interesses público e privado, ingressa também a teoria do limite dos limites, a qual impõe ao legislador a salvaguarda ao núcleo mínimo, essencial, dos direitos fundamentais. A teoria do limite dos limites, já manifestou o Supremo Tribunal Federal, serve para impor balizas ao legislador, impedindo o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. Assim, a meu ver, a aplicação da pena de perdimento em face da importação realizada por empresa regularmente constituída, exceto nos casos em que comprovadamente o agente cometeu crime, ou nos casos em que a legislação presume que a mercadoria é destinada à prática de crimes, ou ainda nos casos em que a legislação veda a importação dos produtos, figura-se como medida desproporcional e, portanto, inconstitucional.

Como analisa a eficiência econômica da pena de perdimento?

A eficiência  econômica da pena de perdimento pode ser determinada pela relação entre a consecução dos objetivos constitucionais e a alocação dos recursos. Entretanto, como já falamos, a análise dessa relação demanda segregar as hipóteses em que a pena de perdimento é aplicada em função de crimes cometidos, ou nos casos em que a legislação presume a realização de crimes, ou ainda nos casos em que a importação do produto seja proibida pelo Brasil; das hipóteses em que a pena de perdimento serve exclusivamente como meio de proteção ao erário público, vis-à-vis ao recebimento dos tributos que seriam devidos nas operações de comércio exterior. No primeiro caso, não temos dúvidas de que a aplicação da pena de perdimento é eficiente economicamente, até porque o objetivo constitucional é coibir a prática delituosa. No segundo caso, entretanto, julgamos sua aplicação ineficiente do ponto de vista econômico. Em uma primeira aproximação, poderíamos imaginar que o Estado ganharia mais com a aplicação da pena de perdimento como meio de garantir o efetivo recebimento dos tributos que seriam devidos na operação de comércio exterior. Contudo, tive a oportunidade de avaliar, ao longo do obra, que a pena de perdimento, em muitos casos em que é aplicada, implica o fechamento das empresas que tiveram sua mercadoria declarada perdida. Daí porque, a longo prazo, a aplicação da pena de perdimento representa, na realidade, perda da arrecadação tributária, especialmente se compararmos os dados estatísticos apresentados pela própria Receita Federal, os quais indicam que os leilões das mercadorias declaradas “perdidas” apresentam um deságio de 64% em relação aos valores iniciais de avaliação dos bens. Do ponto de vista econômico, as mercadorias importadas, apreendidas pela União Federal, têm maior valor para o importador – que é quem detém os meios e condições para a distribuição dos produtos no mercado brasileiro e, com isso, efetivamente obtém um ganho, enquanto para o Estado essas mercadorias apenas funcionam como um meio de garantir o recebimento dos tributos que seriam devidos caso a importação se desse de forma regular. Desse modo, a conclusão a que se chegou é a de que a pena de perdimento, como meio de proteção exclusivamente ao erário público, em relação aos demais valores constitucionais, notadamente a função social da propriedade (a qual engloba a sua função econômica e a função social da empresa), representa uma medida não apenas desproporcional, atentatória ao direito fundamental da propriedade, mas se apresenta como uma medida economicamente menos eficiente do que outras medidas que poderiam ser adotadas pelo Estado como meio ao recebimento dos tributos.

(Edição e reportagem: Andréa Campos)

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